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sowie eine zu geringe Schichtdicke der Verbundabdichtung auf dem Fußboden des Badezimmers/Estrichs. Der AN sieht seine Arbeiten als regelkonform an. Der Gutachter kommt zum Schluss, dass eine Flächenabdichtung im feuchtigkeitsempfindlichen Bereich hinter der Wanne zwingend habe erfolgen müssen. Daran ändere sich auch nichts, wenn die Badewanne bereits installiert war, als der AN mit seinen Arbeiten begonnen hatte. In dem Fall hätte er rügen müssen, dass die Badewanne zuvor auszubauen ist, damit er die Abdichtung anbringen kann. Dagegen stellt die zu geringe Schichtdicke der Verbundabdichtung auf dem Fussboden des Badezimmers keinen Mangel dar, denn nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik sei eine der Verbundabdichtung im Boden/des Bodens im Bereich einer Privatwohnung nicht erforderlich. Die zum Zeitpunkt der Leistungserbringung geltenden DIN- Regel sei überholt. Vielmehr habe man sich in den letzten 25 Jahren also im Wesentlichen auf die ZDB-Merkblätter bezogen. Danach sei eben eine Verbundabdichtung im Bad nicht zwingend erforderlich. Achtung! Häufig sind DIN-Regelungen überholt. Auch wenn die anerkannten Regeln der Technik nur noch Empfehlungen aussprechen, so kann dies zum Teil als zwingend einzustufen sein.

Die Haftpflichtversicherung schaltet einen Gutachter ein, der den Schaden und den Mangelbeseitigungsaufwand einschätzt. Basierend auf diesem Gutachten beauftragt die Haftpflichtversicherung einen AN. Noch kurz vor der Beauftragung wurde aufgrund einer weiteren Bauteilöffnung festgestellt, dass der Schaden viel umfangreicher ist. Der Gutachter schickt sein Gutachten dem AN. Der AN übersendet dem AG ein Nachtragsangebot, das dieser an seine Versicherung weiterleitet. Der Gutachter weist dann den AN an, die Arbeiten auszuführen. Er handelte aber hierbei weder im Namen noch mit Vollmacht des AG, bzw. dessen Haftpflichtversicherung. Später verklagte dann der AN den AG bzw. die Haftpflichtversicherung auf Vergütung für die zusätzlich erbrachten Arbeiten nach dem Kurzbericht des Gutachters, der einen wesentlich umfangreicheren Arbeitsaufwand feststellte, als dies ursprünglich vorhersehbar war. Der AG wendet ein, dass man einen Pauschalpreis vereinbart habe; im Übrigen sei der Gutachter nicht bevollmächtigt und die weitere Schadensbeseitigung liegt auch auch nicht in seinem Interesse. Das OLG Düsseldorf bejahte den Vergütungsanspruch. Aus einer Pauschalpreisvereinbarung kann man nicht schließen, dass nicht erkennbare weitere Schadensbeseitigungsmaßnahmen ohne zzgl. Vergütung übernommen werden, zumal eine Komplettsanierung völlig unabhängig von möglich weiteren Leistungsumfängen nicht vereinbart war. Vereinbart war die Mangelbeseitigung auf der Basis des Gutachtens. Später kam hinzu, dass die Schadensbeseitigung weit umfangreicher ist. Darüber hinaus waren die Arbeiten notwendig, denn ohne diese zusätzlichen Arbeiten konnte die Sanierung der Dachterrasse nicht mangelfrei erreicht werden. Es entsprach auch den mutmaligen Willen des AG die Sanierung musste ordnungsgemäß durchgeführt werden, sonst wäre er nicht aus seiner Haftung für die Mängel herausgekommen. Der Gutachter war zwar nicht bevollmächtigt, aber nach § 2 Nr. 8 VOB/B bzw. nach der Geschäftsführung ohne Auftrag reicht es nicht aus, einfach zu behaupten, dass die Bauarbeit nicht dem mutmaßlichem Willen entspricht, denn es ist erkennbar, dass ohne diese Leistungen ein mangelfreies Werk nicht herstellbar war.

Der Prüfvermerk stellt eine Wissenserklärung grundsätzlich nur für den Nachweis und für die durchgeführte rechnerische Prüfung und Feststellung der Einzelpositionen (Mengen- und Einheitspreise) und des Gesamtergebnisses dar. Darüber hinaus wirkt die Erklärung des Architekten nur im Innenverhältnis zwischen Architekten und Auftraggeber. Abschlagszahlungen sind grundsätzlich kein Anerkenntis. Auch eine Beweislastumkehr kann durch Zahlung von Abschlagsrechnungen bzw. deren Prüfung nicht hergeleitet werden.

Sachverständig beraten kommt das Gericht zu der Entscheidung Beschluss, dass die Abdichtungen die Feuchtigkeit, die sie bekämpfen sollen, tatsächlich nicht abhalten konnten. Sie eignen sich nicht, für die gewöhnliche Verwendung und weisen nicht die Beschaffenheit auf, die bei derartigen Gewerken üblich ist. Die Parteien, auch wenn nichts geregelt ist, gehen stillschweigend davon aus, dass die anerkannten Regeln des Fachhandwerks, insbesondere die DIN-Normen und die Regeln des Handwerks beachtet werden. Das sind Mindeststandards. Damit nicht gleichzusetzen sind Herstellerempfehlungen oder Richtlinien. Sind diese untauglich, geht das mit dem Handwerker anheim. Sind diese Herstellerempfehlungen oder Richtlinien zwar tauglich, weicht der Handwerker aber davon ab und kommt es zum Mangel, dann muss der Handwerker beweisen, dass die Abweichungen von den Herstellervorschriften gerade keine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs nach sich ziehen. Gelingt das nicht, kann er also nicht beweisen, dass mit der Abweichung von den Herstellervorschriften kein Risiko einhergeht, dann geht das mit ihm nach Hause. Wird also ein neuartiges Produkt, z.B in einer entsprechenden DIN noch nicht erwähnt, wie hier, wird es aber von dem Hersteller für Neubauten empfohlen und weicht der Unternehmer davon ab, dann muss er beweisen, dass damit kein Mangelrisiko einhergeht, dies im Übrigen über die Gewährleistungszeit hinaus! Derartige sind Beweise sind praktisch nicht möglich.

Der AG rügt zudem Mängel. Darüber hinaus kommt keine Einigung zustande über Nachträge. Der AN möchte für die Nachtragsarbeiten Geld. Der AG behauptet, die Arbeiten seien bereits in Leistungspositionen beinhaltet. Letztendlich fordert der AG den AN auf, der die Arbeiten eingestellt hatte, unter Androhung der Kündigung weiter zu arbeiten. Der AN legte dann ein neues Nachtragsangebot nach Fristablauf vor. Der AG antwortete, dass er das Angebot prüfen werde. Drei Wochen später kündigte der AG den Vertrag fristlos aus wichtigem Grund. Der AN legte die Kündigung als freie Kündigung aus und zog unter Abzug seiner ersparten Aufwendungen den Vergütungsanspruch dar und verlangte über € 600.000,00 vom AG. Zu Recht? Selbstverständlich! Wenn der AN seine Leistung nicht endgültig und nachhaltig verweigert hatte, sondern der AG sich auf weitere Verhandlungen nach dem Fristablauf einlässt, so gibt der AG zu verstehen, dass er sich an die bisherigen Fristen nicht mehr gebunden fühlt, und hatte sein fristloses Kündigungsrecht verwirkt. Immer konsequent bleiben!

Über das Vermögen eines Betriebes wird das vorläufige Insolvenzverfahren und eine Verfügungsbeschränkung angeordnet. Die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung und der Verfügungsbeschränkung wird unter www.insolvenzbekanntmachungen.de veröffentlicht. Nach dieser Veröffentlichung zahlt der Vertragspartner insgesamt € 45.000,00 ohne Einbindung des vorläufigen Insolvenzverwalters zum Teil bar an den insolventen Unternehmer, zum Teil per Überweisung. Der Insolvenzverwalter verlangt die gesamte Summe noch einmal auf sein Treuhandskonto. Zu recht? Die Rechtslage ist äußerst unsicher. Der BGH verlangt in seinem Urteil aus dem Jahr 05, dass im Unternehmen zumindest organisatortische Vorkehrungen zur Verbreitung vorhandender insolvenzrelevanter Informationen getroffen werden müssen. Das OLG Hamm ist allerdings der Auffassung, dass in dem Fall, wenn nachweisbar feststeht, dass zumindest bis zur mittleren Personalebene abwärts nachweisbar keine Kenntnis von derartigen insolvenzrelavanten Tatsachen bestehen, die Vermutungswirkung aus § 9 InsO, d.h die Kenntnisvermutung widerlegt werden kann. Derzeit wird man wohl folgendes sagen: Die Unternehmen müssen die geforderten Organisationsstrukturen schaffen oder im Prozess die Unkenntnis im gesamten Unternehmen nachweisen. Man kann den BGH wahrscheinlich so nicht verstehen, dass immer vor jedem Zahlungsgang unter den vorbenannten "Insolvenzbekanntmachungen" im Internet nachgesehen werden muss. Das wäre kaum leistbar, aber Vorsicht ist geboten.

Der Bauherr forderte den BU auf zur Nachbesserung, der BU fragt an, was er jetzt tun soll, denn der Subunternehmer reagiert nicht bzw. ist pleite. Was ist zu tun? Der BGH gibt den Weg vor: a) Allein mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestaltet sich der Vertrag nicht um. Möchte der GU seinen Anspruch anmelden, also den Entgeltanspruch auf Zahlung der Mangelbeseitigungskosten, muss er Frist setzen zur Nachbesserung. Lehnt der Insolvenzverwalter ab oder wird nicht in der angemessenen Frist erfüllt, dann ist die Kündigung auszusprechen, also ist im Wege des Kostenvorschusses oder des Schadensersatzes ein Geldanspruch zur Tabelle anzumelden. Dieser Weg ist zwingend einzuhalten, daran ändert die Insolvenz gar nichts.

Die Abdichtung war beschrieben mit einer Dickbeschichtung von 6 mm. Später drang Wasser in den Keller ein. Der Gutachter stellte fest, dass die Dickbeschichtung nicht durchgängig mit einer Stärke von 6 mm aufgebracht worden war, sondern nur teilweise mit einer Stärke von größtenteils 2 - 4 mm. Der Bauherr verlangte Kosten für die Neuherstellung (€ 40.000,00). Der Bauunternehmer trug vor, dass die Trockenstärke von 6 mm gar nicht erzielbar gewesen ist. Auch der Hersteller des verwendeten Produkts sah in seinen Empfehlungen eine Trockenschichtdicke von ca. 6 mm vor, worauf der Rohbau hinwies. Das OLG Düsseldorf entschied, dass eine Trockenschicht von 6 mm vereinbart sei. Auf ein Schwindmaß kam es nicht an. Dem Bauherren war im Übrigen als technischen Laien gar nicht bewusst, dass eine Dickbeschichtung während der Trocknungsphase schwinden kann, im Übrigen kommt es darauf an, dass der Bauherr den Keller dicht haben wollte und aus Sicherheitsgründen eine höhere Schichtdicke gewählt hat. Das kann der Bauunternehmer nur als Trockenschicht verstanden haben. Wenn tatsächlich mit dem Material, welches vorgegeben ist, eine 6 mm Trockenschicht nicht zu erreichen gewesen wäre, hätte der Unternehmer darauf hinweisen müssen. Der Bauherr konnte das nicht erkennen, auch wenn er durch den Architekten beraten war. Dieser schwere Mangel rechtfertigt eine Neuherstellung der Beschichtung.

Eineinhalb Jahre nach dem Urteil verlangt der Bauunternehmer Abrechnung. Er geht davon aus, dass ein anderer Handwerker längst die Mängel beseitigt hätte und verlangt Rückzahlung des Geldes. Der BGH hat Klarheit geschaffen: Es gibt keine starren Fristen für die Verwendung des Vorschusses. Es ist eine angemessene Frist zu finden. Dabei ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Insoweit ist auf die persönlichen Verhältnisse des Bestellers, seiner Fachkunde sowie seiner Erfahrungen im Mängelmanagement abzustellen. Beim privaten Bauherrn kann man davon nicht ausgehen. Im Übrigen ist es so, dass daneben ein anrechenbarer Anspruch auf Schadensersatz besteht in dem Fall, wenn der Unternehmer den Mangel fahrlässig verursacht hat, wovon i.d.R auszugehen ist. Wenn eine solche fahrlässige Mängelverursachung nicht besteht, dann besteht kein Schadensersatzanspruch, sondern nur der Kostenvorschussanspruch und der Auftraggeber müsste schon nachweisbar den Mangelbeseitigungswillen aufgegeben haben. Im Endeffekt ist das alles nicht nachweisbar. Daher der Satz: Vom Kostenvorschuss kann man sich verabschieden. I.d.R kann jederzeit auf den Schadensersatzanspruch übergegangen werden und das bedeutet, dass der AG den Mangel nicht beseitigen muss. Daher macht es wohl kaum Sinn zukünftig Kostenvorschussklagen einzureichen sind, sondern direkt Schadensersatz zu verlangen, denn mit dem obsiegendem Urteil kann dann der Kläger verfahren wie er möchte. Im Übrigen ist es so, dass der Anspruch auf Rückzahlung des Vorschusses auf Mangelbeseitigung innerhalb von 3 Jahren verjährt.

Auch das Argument aufgrund der Witterungsverhältnisse (Errichtung der Solaranlage im Winter) habe man die Anlage nicht überprüfen können, ändert daran gar nichts. Insoweit ist es wichtig, dass ein Vorbehalt bei der Abnahme erklärt wird!

Der BU kündigte weitere Kosten an, erhielt den Auftrag. Mangels Vorlage der Urkalkulation rügte der Auftraggeber, dass die Mehrkosten nicht nachprüfbar sind und wies die Forderung zurück. Im Prozess forderte das Gericht den BU auf die Kalkulation vorzulegen für die Mehrkosten. Das wurde verweigert. Der BU erklärte, er habe nur im Kopf kalkuliert, und wollte die Mehrkosten auf der Grundlage der ortsüblichen Preise. Das OLG Hamm wies die Klage ab. Dies zu Recht. Nach dem Urteil des BGH hätte der BU auch nachgängig die Urkalkulation stricken können. Dass er dies unterließ, hat sich fatal ausgewirkt. Die VOB war im vorliegenden Fall vereinbart. Das führt nach § 2 Nr. 6 dazu, dass der AG sich an die Preisermittlungsgrundlagen gebunden fühlte, auch wenn Pauschalpreise vereinbart sind, dass der BU verpflichtet gewesen wäre, die von ihm kalkulierten Preise, die nicht zur Pauschalvereinbarung geführt haben, darzulegen in ihren Grundlagen und dies ist auch auf Zusatzleistungen auszudehnen.

Der Okay-Vermerk auf dem Sendebericht beweist das Zustandekommen der Verbindung mit der Gegenseite, wobei generell davon ausgegangen werden kann, dass die Fax-Übertragung im Speicher des empfangenen Gerätes angekommen ist. Dies ist zumindest bei modernen, höherwertigen Telefaxgeräten der Fall. Legt man einen Okay-Vermerk vor, muss der Gegner darstellen, welches Gerät er hat, ob die Verbindungen im Speicher enthalten sind, sowie ob und auf welche Weise er die Dokumentation des Empfangsjournals geführt hat. Insoweit ist er prozessförderungspflichtig nach § 282 ZPO. Wenn er dem nicht nachkommt, gilt der Okay-Vermerk als Zugangsnachweis.